Arbitraje en Hong Kong para contratos chinos: ¿sí o no?

Aproximadamente una vez al mes, algún abogado me escribe de repente con una «preguntilla» sobre el borrador de un contrato. Sin lugar a dudas, la «preguntilla» que yo (así como el resto de abogados chinos de mi empresa) recibo con más frecuencia es la de saber si el arbitraje de Hong Kong sería o no adecuado para tal o cual tipo de contrato. Suelo responder a esta pregunta diciendo que para poder confirmar o disentir con la idea de elegir el arbitraje en Hong Kong necesitaría revisar el contrato entero y tener más información. La mitad de las veces, el abogado me responde preguntando: ¿qué tipo de información necesita? Entonces contesto diciendo que cuando los abogados de mi empresa intentan determinar el mejor sitio (localización) y método (arbitraje frente litigio) para que figure en un contrato internacional, solemos considerar los siguientes parámetros:

1. Quiénes son las partes.
2. Dónde se ubican las distintas partes.
3. La ley aplicable.
4. Idioma del contrato.
5. Objetivos del cliente. ¿Dinero? ¿Protección de la propiedad intelectual? ¿Algo más?
6. La probabilidad de que el cliente incumpla el contrato en comparación con la probabilidad de que sea la otra parte la que incumpla el contrato.
7. El tipo de litigios que pueden darse.
8. El idioma hablado por el cliente y la otra parte.
9. El patrimonio del cliente en comparación con el patrimonio de la otra parte.
10. La necesidad de conocer las alegaciones de la parte contraria en caso de litigio.
11. La necesidad de traer terceras partes de cara al juicio (por ejemplo, testigos o peritos).
12. La complejidad o simplicidad de los litigios que pudiesen darse.
13. Casación.
14. Confidencialidad.
15. Preocupación en cuanto a la rapidez de la resolución del conflicto.
16. Ejecución de las resoluciones.

Los contratos no pueden ser revisados en el vacío.

Voy a ponerte un ejemplo.

Hace mucho, una importante empresa del sector industrial me contrató para que le ayudase con una retirada internacional de productos. El producto de esa empresa tenía una pieza defectuosa y potencialmente peligrosa, introducida por uno de sus proveedores más pequeños. Lo primero que pensé fue que mi cliente tendría que pedir el coste de la retirada del producto a este pequeño proveedor y a su aseguradora. Con ese fin, pedí una copia del contrato de suministro entre mi cliente y su proveedor.

Desgraciadamente, el contrato protegía a esta pequeña empresa en todos estos aspectos. Me sorprendió porque, generalmente, las grandes empresas imponen los términos del contrato a sus proveedores de menor tamaño. Expliqué a mi contacto en la empresa (una persona con un gran perfil internacional aunque definitivamente no un abogado) las razones de que su empresa tuviese un contrato tan poco favorable, lo que le dejó muy sorprendido. Me dijo que su empresa pensaba que era un contrato muy bien redactado y que acababan de usarlo con todos sus nuevos proveedores. Le comenté que era uno de los contratos mejor redactados que nunca había visto y que esa era parte del problema; había sido increíblemente bien redactado pero enteramente a favor del pequeño proveedor, no a favor de mi cliente, que era el receptor de las piezas. Luego, pregunté quién había redactado ese contrato (tenía una gran curiosidad porque pensaba que mi empresa era la única que gestionaba los contratos internacionales de esta compañía.) Su respuesta fue que no lo había redactado ningún abogado, sino que un alto responsable de la cadena de producción sin formación jurídica había visto ese contrato cuando su proveedor más importante había pedido que lo firmaran y solamente pensó que sería un gran contrato porque venía de tal compañía. Mi respuesta fue que sí, que era un gran contrato, pero un gran contrato para proveedores, NO para los compradores de las piezas y que cuando esa empresa le había pedido que firmase el contrato, actuaba como proveedor. El cliente acabó pagando todos los gastos de la retirada de productos.
¿Qué habría pasado si un abogado hubiera repasado el contrato durante una o dos horas de revisión sin conocer el contexto del contrato? El abogado lo hubiera leído y afirmado que era un gran contrato y que no veía nada que necesitase ser cambiado.

De la misma manera, el contexto puede ser esencial en el caso de cláusulas relativas a la resolución de disputas.

A lo largo de los años, nuestros abogados chinos han tenido que gestionar las situaciones que se describen más abajo. Los hechos han sido modificados para evitar que nadie pueda reconocerse en un asunto particular:

1. Jurisdicción de Tokio.

Una empresa americana vino a vernos después de saber que industriales chinos habían empezado a fabricar y vender la nueva versión de su producto principal. Leí una disposición en el contrato que indicaba expresamente que las futuras versiones del producto principal pertenecerían a la empresa china y se lo mencioné al cliente potencial. El cliente potencial me dijo entonces que cuando se quejó al industrial chino sobre el robo de la propiedad, el industrial chino citó la misma disposición y dijo que el producto ahora les pertenecía.
Como si fuera poco, el contrato establecía que todas las disputas se resolverían en la Corte Suprema de Tokio. Pregunté a mi cliente potencial porque se había decidido que la Corte Suprema de Tokio sería el lugar de arbitraje para cualquier disputa. Su respuesta fue la siguiente:

La empresa china pidió que todos los litigios fueran resueltos en Pekín y mi abogado dijo que allí no tendríamos ninguna opción y entonces nos negamos. La empresa china propuso entonces el arbitraje de Singapur o Hong Kong y mi abogado exigió que fuera la Corte Suprema de Tokio porque era lo contrario (tanto con lo que respecta al tipo de arbitraje —arbitraje versus litigio— y la ubicación) de lo que quería la otra parte.

Vaya. Entonces le expliqué que ningún país aparte de China aceptaría un pleito en sus tribunales que no tuviese relación con el país. Como el proceso implicaría a una empresa americana litigando contra una empresa china sobre un problema que no tiene ninguna relevancia para Japón, de ninguna forma un tribunal japonés podría permitirse ser un tribunal público, gratuito (o casi gratuito) para este tipo de controversias. No me molesté en decirle que no existía algo así como la Corte Suprema de Tokio, o que, aunque la empresa estadounidense hubiera demandado en Tokio y hubiera logrado que se le celebrase el juicio (lo que nunca hubiera pasado) llegando a ganarlo, ningún juzgado en China hubiera aplicado la sentencia porque el tribunal de Tokio no tiene jurisdicción sobre tal asunto en China. La empresa estadounidense podría ser capaz de convencer a un tribunal chino para que aceptase el caso, pero, lo dudo, sencillamente porque en China hay una fuerte tendencia a hacer cumplir los contratos independientemente de los estúpidos que puedan ser y la mayoría de los tribunales en China hubieran rechazado el caso porque la demanda no se presentó en Tokio, tal y como establecía el contrato.

2. Jurisdicción de Toronto.

Este es uno de mis favoritos. He recibido algunos correos electrónicos de personas enojadas que me dicen más o menos lo siguiente:

Suelo leer tu blog muy atentamente y no tenías razón en cuanto a lo de Canadá, me surge así la duda de en cuántas otras cosas no tienes razón. He leído uno de tus blogs en el que propones Canadá para la resolución litigios porque las empresas chinas normalmente estarán de acuerdo con ello. Bueno, las empresas chinas con las que trabajamos estaban de acuerdo con eso pero cuando tuvimos que recurrir a la justicia canadiense, los abogados de Canadá nos dijeron que no podíamos.

En comunicaciones posteriores pude saber que esta empresa había pensado —basándose en mis elogios por las ventajas de proponer Canadá como lugar de arbitraje— que podía establecer el tribunal de Toronto como jurisdicción para los conflictos entre su empresa en EEUU y su homólogo chino. Igual que pasaba en el ejemplo anterior, no hubiera habido manera de que un tribunal de Toronto aceptase mediar en la disputa de dos empresas extranjeras sobre un problema que no tiene relación con Canadá. Afortunadamente, el abogado canadiense que la empresa había consultado sabía que esto sería así y optó no gastar el dinero y el tiempo de la empresa de Estados Unidos buscando la jurisdicción de los tribunales de Toronto. Tuve que puntualizar que siempre hacemos hincapié en que la resolución de litigios depende siempre de cada situación, y que hay una gran diferencia entre lo que se puede hacer en un arbitraje y lo que se puede hacer en un tribunal extranjero. No señalé —pero hubiera tenido que hacerlo— el acuerdo de exoneración de responsabilidades (en inglés) que encontrarás aquí en nuestra web (en inglés):

El contenido del China Law Blog tiene fines educativos y pretende dar información general y un entendimiento general de la ley china. No pretende ofrecer un asesoramiento jurídico específico... No se debería utilizar el China Law Blog como sustituto de un asesoramiento jurídico competente de un abogado colegiado.

3. Jurisdicción mixta

Esta se presenta con bastante frecuencia. El contrato establece que la empresa china tiene que demandar a la empresa de Estados Unidos en un tribunal estadounidense y la empresa americana tiene que demandar a la empresa china en un tribunal chino. El pensamiento que lo respalda es lógico pero su ejecución es tan defectuosa que evitamos este tipo de cláusulas como si de una plaga se tratase.

Estas cláusulas parecen sensatas porque este tipo de jurisdicción mixta está a favor de las empresas estadounidenses. Si la empresa china litiga por daños y perjuicios a la empresa estadounidense, tendrá que demandar a la empresa americana en un tribunal de EEUU donde obtendrá un juicio justo. Por el otro lado, la empresa americana puede demandar a la empresa china en un tribunal chino que es (en 90 por ciento de las veces) exactamente donde las empresas de EEUU deberían querer estar. Para que veas que es el caso, consulta China ejecuta una sentencia de los Estados Unidos: en la práctica, todo sigue básicamente igual y Contratos chinos: haz que se puedan ejecutar o no te molestes.

Pero los tribunales chinos suelen interpretar que las jurisdicciones mixtas como que no hay ninguna jurisdicción en China. Por esta razón, si realmente quieres que tu jurisdicción esté en China, el contrato tendría que 1) regirse por la legislación china, 2) estar redactado en chino, 3) y establecer China como jurisdicción exclusiva. Pero no se trata de una ley escrita negro sobre blanco. Es lo que pasa realmente sobre el terreno en los tribunales chinos y es por lo que nuestros abogados chinos especifican estos tres puntos cuando es crucial que nuestro cliente pueda demandar en China.
Pero, una vez más, no existe una respuesta definitiva para lo que sería mejor en función de la situación específica de una empresa. Para evaluar adecuadamente si te interesa que tu contrato se rija por la legislación china bajo un tribunal chino (qué es lo que solemos elegir), tienes que considerar lo que realmente es importante en tu situación. ¿Es más importante tener un recurso eficaz en contra del proveedor chino o es más importante hacérselo lo más difícil posible a la empresa china para que te demande? Si tu primera meta es reforzar el contrato en contra de la empresa china, suele interesarte la jurisdicción exclusiva en China y el contrato redactado en chino. Pero si tu primera meta es impedir que los chinos te demanden, tendrías que considerar la jurisdicción exclusiva de tu país de origen. Pero si lo haces, es mejor que tengas en cuenta que como China no aplica las sentencias de EEUU o de otros países, es posible que nunca puedas hacer cumplir el contrato en caso de incumplimiento por la otra parte. Esos son los criterios que tendrían que ayudarte a decidir la mejor jurisdicción para tu contrato. En cualquier caso, la estrategia de la jurisdicción mixta raras veces funciona.

4. El arbitraje de la Cámara de Comercio de Ginebra.

Un cliente nuestro muy bueno presentó a uno de nuestros abogados especializados en litigios internacionales un contrato exigiendo un arbitraje ante el «Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Ginebra». El problema radicaba en el hecho de que la Cámara de Comercio de Ginebra no tenía Instituto de Arbitraje ni se encargaba de ningún arbitraje internacional. Nuestro cliente contrató a nuestro despacho de abogados para que le redactase un contrato e hizo algunos cambios posteriores y lo volvió a usar tranquilamente en otro trato. El contrato que mi empresa había redactado había especificado que las disputas tenían que resolverse ante el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo, un recurso muy común para resolver conflictos entre empresas rusas y estadounidenses. Cuando mi cliente se fue e firmó un acuerdo con una empresa española, esta se negó a resolver ninguna disputa en Estocolmo, así que mi cliente cambió «Ginebra» por «Estocolmo» y lo dejó estar. Pero cuando llegó la hora para mi cliente de recurrir a un arbitraje, tuvimos que hacer un gran esfuerzo para determinar cómo iniciar el arbitraje ante un organismo de arbitraje que no existe. Terminamos decidiendo que tendríamos que presentar el arbitraje ante la Asociación Suiza de Arbitraje en Ginebra, la otra parte cuestionó nuestra elección. Al final, conseguimos seguir allí con el caso, pero solo después de incurrir en un gran gasto para lograrlo.

5. Arbitraje de Carolina del Sur en chino bajo la Ley Británica.

Sí, lo has leído bien y si no te asombra, deberías volver a leerlo. Este es mi caso favorito desde que supe de él. Esta empresa de EEUU nos pidió una cláusula de arbitraje en chino en Carolina del Sur bajo la Ley Británica. Cuando hablé cuánto costaría conseguir llevar tres mediadores de chino mandarín a Carolina del Sur (asumiendo que la parte contraria no pidiese que se utilice otro dialecto del chino) así como los costes añadidos para investigar y litigar bajo la legislación británica, la empresa estadounidense, sabiamente, decidió no seguir con el caso. Cuando le pregunté a la empresa como habían elegido esa peculiar forma de resolver conflictos, me explicaron que la habían cogido de uno de sus acuerdos anteriores. No dije nada, pero lo que diré ahora es que una cláusula así es una manera estupenda de no fomentar el arbitraje, lo que a veces puede tener sentido, pero una cláusula como esta es un desastre si eres el que necesita demandar. De nuevo, el contexto lo es todo.

De vez en cuando, al decir que no puedo opinar sobre lo de elegir Hong Kong como lugar de arbitraje para un contrato específico, algún abogado me escribe preguntándome por «mi opinión global sobre el arbitraje de Hong Kong». Mi respuesta es que hay un montón de mediadores excelentes en Hong Kong pero los arbitrajes son generalmente muy caros y, más importante todavía, rara vez es la manera más efectiva para que hacer cumplir las disposiciones de un contrato a la parte china.

Sinceramente, el mayor problema que tengo con los arbitrajes en Hong Kong es que la mayoría de las veces los abogados lo eligen, no porque sea la mejor manera para resolver los litigios de los clientes, sino sencillamente porque se sienten cómodos con ello. En efecto, es un sistema legislativo consuetudinario, muy similar al de Estados Unidos, Gran Bretaña, Canadá, Australia y los contratos y el arbitraje pueden sencillamente ser en inglés. Como siempre, que esto sea conveniente dependerá del contexto.